즉, 국민의 기본권을 제한하는 사항을 내용으로 하는 것은 원칙적으로 법률에 의하여야 하는 것으로, 이러한 법률의 규정 없이 대통령령으로 바로 국민의 기본권을 제한하는 경우에는 법치주의에 반하는 것이 되는 것이다.한편, 우리나라가 성문법체계를 가지고 있다고 하더라도, 국가사회의 모든 문제에 대하여 성문법을 마련하는 것은 불가능한 것이고, 입법이라는 측면에서 보더라도 당연한 것으로 받아들여지고 있는 자명한 이치 및 사실을 법률로써 규율할 필요도 없는 것이라 할 것이다. 이러한 측면에서 관습법의 존재는 인정되고 있는 것이 일반적인 법이론이다.헌법적 측면에서 볼 때, 관습헌법(또는 불문헌법)의 존재 역시 인정될 수 있다고 할 것이다. 하지만, 무엇이 관습헌법인가라는 문제는 또 다른 문제이다. 우선 성문의 헌법전에 규정되지 않은 사항으로서 그 내용이 헌법에 의하여 규율되어야 하는 국가의 근본질서 및 국가와 국민의 관계에 관한 기본적 사항에 해당하는 것이어야 할 것이다. 그리고, 위와 같은 헌법사항이 관습에 의한 헌법으로서 인정받기 위하여, 국민들에게 그 관습이 충분한 기간 동안 반복 계속되어야 하고, 이에 배치되는 반대관습이 존재하지 않는 가운데, 법적 명확성을 확보하고, 국민들로부터 헌법적 관습으로서 추인될 수 있는 공감대가 형성되어 있어야 하는 것이다.
우리 헌법재판소는 “서울이 수도”라는 사실에 대한 헌법적 관습을 인정하고, 이러한 헌법적 관습이 관습헌법으로서 헌법의 일부를 이루고 있는 것으로 보고 있다. 따라서, 헌법사항을 헌법의 개정절차에 의하지 아니하고, 하위 법률에 의하여 변경하는 것은 헌법에 위반된다고 하고 있는 것이다. 즉, 그 법률내용의 당부를 떠나서, 헌법개정절차에 의하여야 하는 것을 법률을 만드는 방법으로 하였으니 위헌이라는 것이다. 이번 헌법재판소의 결정을 정치적으로 어떻게 받아들일 것인가는 또 다른 문제라고 할 것이다. 다만 행정수도의 이전이라는 국가적 대사와 관련하여 개개인 또는 지역적 이해관계의 충돌로 인하여 정치적 사회적으로 또 하나의 분열이 진행되고 있는 가운데 나온 이번 헌법재판소의 결정이 분열된 국론의 통합을 위한 하나의 계기가 되기를 간절히 바란다.
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