노동법에서 근로계약서를 작성해 근로자에게 서면으로 교부하도록 의무화한지 이제 10년이 넘었다. 하지만, 여전히 실무에서는 근로계약서 미작성 사건이 빈발하고 있고 이로 인해 근로자와 사용자 사이의 분쟁이 쉽게 해결되지 않는 경우가 많다. 

근로기준법 제17조와 기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률(이하 기간제법) 제17조에서는 임금이나 근로시간과 같은 중요한 근로조건에 대해 서면으로 근로계약을 체결하고 근로자에게 이를 교부할 의무를 부과하는 동시에 이를 지키지 않은 경우 사용자에 대해 형사처벌 또는 과태료 처분을 부과하고 있다. 이번 주에는 근로계약과 관련한 노동법 상 규정, 그리고 실제 근로계약서를 작성할 때 유의할 점 등을 자세히 살펴보겠다. 

근로기준법 제17조에 따르면 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 ① 임금 ② 소정근로시간 ③ 근로기준법 제55조에 따른 휴일(유급휴일) ④ 연차 유급휴가 ⑤ 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건(취업 장소와 종사업무, 취업규칙의 의무적 기재사항, 기숙사규칙 등)을 명시해야 하고, 임금의 구성항목‧계산방법‧지급방법 및 소정근로시간, 유급휴일과 연차유급휴가에 대해 명시된 서면을 근로자에게 교부하도록 의무화하고 있다.

만일 사용자가 근로계약서를 작성하지 않거나 근로자에게 근로계약서를 교부하지 않는 경우 근로기준법 제114조 규정에 따라 500만 원 이하의 벌금(형사 처벌)에 처해진다. 또한 기간제법 제17조에 따르면, 사용자는 기간제근로자 또는 단시간근로자와 근로계약을 체결하는 때에는 근로계약기간, 근로시간‧휴게시간, 임금의 구성항목‧계산방법 및 지불방법, 휴일‧휴가, 취업의 장소와 종사해야 할 업무, 근로일 및 근로일별 근로시간(단시간 근로자에 한함)을 모두 서면으로 명시해야 한다. 만일, 사용자가 기간제법 제17조에 따른 근로계약서를 작성하지 않거나 근로자에게 교부하지 않으면 500만 원 이하의 과태료가 부과된다. 
 

근로계약 제한 규정

근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고, 사용자는 근로자에게 근로제공에 대한 대가로 임금을 지급하는 쌍방계약의 형태이지만, 근로자를 채용하고 임금을 지급하는 주체가 사용자라는 점에서 힘의 균형이 사용자에게 쏠릴 수 있고, 이 때문에 불평등한 계약을 체결할 가능성이 크다. 이러한 점에서 근로기준법에서는 사용자와 근로자가 근로계약을 체결할 때 반드시 지켜야 하는 몇 가지 기준들을 정하고 있다. 

첫째, 근로기준법 제20조에 따라서 회사는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못하도록 정하고 있다. 예를 들어, 입사 후 3개월 이내에 퇴사하는 경우에는 지급받았던 상여금을 반납해야 하는 규정이나 불량품 1개를 만들 때마다 월급에서 10만 원씩 공제해 손해를 배상하도록 하는 경우 등이 금지되는 것이다. 

그런데 만약 근로자가 고의 또는 중대한 과실로 회사에 손해를 끼친 경우에는 실제 손해액에 대해 해당 근로자에게 그 책임을 물을 수 있으나, 근로자가 업무를 수행하다가 발생가능한 범위가 아닌 정도여야 하며 회사가 입은 피해(손해)가 객관적이고 구체적으로 입증할 수 있어야 하므로 손해배상 청구가 가능한 경우는 드물 것이다. 

반면 회사가 연수비나 교육비 등을 먼저 제공하고 의무재직기간을 설정한 후 해당 기간을 근무하지 않는 경우 연수비 등을 반환받는 경우가 있을 수 있는데, 이에 대해 법원은 의무재직기간이 근로자가 받은 연수비 등을 고려해 과하지 않는 경우 이러한 계약은 유효하다는 태도를 보이고 있다. 하지만, 법원은 이러한 반환 약정은 연수(교육) 기간 중 근로자가 받은 연수비(교육비)에 한정되고, 그 기간 중에 받은 임금을 반환하는 것은 무효라고 보고 있다. 

둘째, 근로기준법 제21조에 따라 사용자는 전차금(前借金)이나 그 밖에 근로할 것을 조건으로 하는 전대(前貸)채권과 임금을 상계하지 못하며, 이러한 내용을 포함한 근로계약은 당연히 무효가 된다. 이는 회사가 근로자에게 금전을 빌려주고, 이러한 채무를 이유로 회사가 근로자에게 임금을 지급하지 않는 것을 금지시키는 규정이다. 

그런데 일부 회사에서는 소속 근로자에게 주택구입 자금 등을 빌려주고, 이를 매월 월급에서 자동으로 차감하는 경우가 있는데 이 경우는 어떻게 된 것일까. 근로기준법에서 금지하고 있는 것은 회사가 근로자에게 금전을 차용한 후 이를 임금과 상계해 지급하지 않는 것에 대한 것이지, 반대로 근로자가 자신의 임금을 회사의 채권과 상계하는 것은 금지되는 것이 아니기 때문에 근로기준법 위반이 되지 않는다. 쉽게 말해서, 근로자 본인이 임금에서 차감하는 것에 대해 동의(신청서 작성 등)를 했기 때문에 근로기준법 위반이 되지 않는 것이다. 

한편 회사의 급여담당자가 실수로 지난 달 월급을 과다지급했을 때, 이번 달 월급에서 과다지급분을 공제하는 것은 예외적으로 근로자 본인의 동의가 없어도 가능하다. 다만, 향후 불필요한 분쟁을 막기 위해서 미리 대상자에게 통지를 해주는 것이 바람직하다. 

셋째, 근로기준법 제22조 규정에 따라 사용자는 근로계약에 덧붙여 강제 저축이나 저축금 관리를 규정하는 계약을 체결하지 못한다. 이는 사용자가 저축이라는 명목으로 근로자에게 임금을 지급하지 않거나 저축금을 관리함으로써 퇴사가 어려워 강제근로를 시킬 수 있는 위험을 예방하기 위해 금지시킨 것으로, 법률적 지식이 부족한 청소년이나 장애인 근로자를 보호할 수 있고, 특히 외국인 근로자의 경우 실제 이런 문제가 발생할 수 있어 해당 규정이 필요하다. 다만 근로자가 스스로 위탁해 회사가 저축을 관리하는 것은 가능하며, 이 경우에도 회사는 저축의 종류, 기간 및 금융기관을 근로자가 결정하고 근로자 본인의 이름으로 저축해야 하고, 근로자가 관련 자료의 열람 또는 반환을 요구할 때에는 이에 따라야 한다. 

작성시 유의사항

실무에서 사업장을 방문해보면, 고용노동부에서 제공하는 표준 근로계약서만 작성하는 경우가 많지만, 사실 회사의 특수성을 전혀 고려하지 않고 작성하다 보면 오히려 분쟁의 소지를 만들 수 있다는 점에서 다음과 같은 사항에 대해 유의해 작성해야 한다. 
첫째, 근로계약기간의 설정 여부에 대한 부분이다. 신규 입사자에 대해 수습기간을 적용할지 여부나 신규 입사자에 대해 처음부터 정규직으로 채용할지 아니면 기간제(계약직)으로 채용 후 전환할 것인지 여부 등은 매우 중요한 근로조건임에도 불구하고 크게 생각하지 않는 경향이 있으므로 근로자나 회사 모두 이 부분에 대해서는 최초 근로계약 시점에서 확인이 필요하다. 

둘째, 임금에 관한 부분이다. 아무래도 근로계약에서 가장 중요한 것은 분명히 임금에 관한 부분임에도 불구하고, 이에 대해서 불분명하게 협의해 분쟁이 발생하는 경우가 매우 많다. 예컨대, 시급제나 일당제의 경우 주휴수당 포함 여부, 월급제의 경우 포괄임금제인지 아니면 추가 근무시 초과수당을 지급하는지 여부, 연봉이 12개월분인지 아니면 퇴직연금까지 포함해 책정된 것인지 등 가장 중요한 부분임에도 명확한 표시를 하지 않아 분쟁이 발생하는 경우가 많으므로 반드시 임금에 대해서는 분명하게 해 다툼을 줄여야 한다. 

셋째, 외국인 근로자의 숙박비와 식비에 대한 지원 여부, 출장이나 지방 파견시 출장비 지급 여부 등 임금은 아니지만, 근로자의 특성이나 업무 특성 등에 따라서 추가적으로 발생가능한 비용들에 대한 회사의 지원 여부에 관해서도 반드시 근로계약 체결 이전에 결정하는 것이 바람직하다. 실제로 이러한 문제로 직원이 입사를 포기하거나 반대로 회사가 근로자 채용을 취소해 분쟁이 발생하는 경우가 많다. 

근로계약서는 기본적으로 근로자를 보호하기 위한 것이지만, 회사도 필요한 서류다. 혹시나 이번 달에 새로 입사한 근로자와 근로계약서를 아직 체결하지 않거나 근로계약서를 주지 않았다면 지금 당장 근로계약서를 작성해 교부해야 한다.

이학주 노무사 - 노무사 이학주 사무소 hakjooss@naver.com

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