<540호>

2004-09-03

문 : 저는 몇 달 전 남편과 이혼하기로 합의를 하였습니다. 당시 이혼을 하는 조건으로 얼마간의 돈을 위자료와 재산분할의 명목으로 받기로 하고, 일부를 받았습니다. 그리고, 돈을 받았다는 영수증과 이혼합의를 하였다는 확인서를 써주었습니다.현재 저는 집을 나와서 따로 살고 있고 일자리를 찾아 보고 있는 중입니다. 그런데, 최근에 남편이 다른 여자를 집에 들여 같이 살고 있다는 것을 알게 되었습니다. 그리고 남편은 빨리 서류상으로 정리를 하자고 하면서 매일같이 독촉을 하고 있습니다.막상 이혼을 하겠다고 하고 얼마간의 돈을 받고 집을 나왔지만, 세상은 제가 생각하였던 것보다 더 살기 어렵고 힘이 드는데, 남편은 이런 저의 사정은 모른 체하고 아직 정식으로 이혼을 한 것도 아닌데 벌써 다른 여자와 같이 살림을 차렸다는 사실이 저를 너무 화가 나게 합니다.어찌 되었든 간에 아직은 제가 법적인 아내인데 이런 경우에 제가 할 수 있는 방법은 없는 것인가요?

답 : 혼인도 법적으로는 하나의 계약이기 때문에 부부 당사자의 합의에 의하여 이혼을 할 수 있습니다(민법 제834조). 하지만, 이혼이 되었다고 하기 위하여는 당사자 사이의 합의에 의한 이혼의사의 표시와 이에 대하여 가정법원의 확인을 받아 관할관청에 신고를 하여야 비로소 이혼의 효력이 발생하게 됩니다(민법 제836조).한편, 우리 형법은 배우자 있는 자가 다른 이성과 성관계를 가지는 것을 간통이라고 하여 처벌을 하고 있습니다(형법 제241조). 하지만, 위와 같은 간통죄의 경우 배우자가 간통을 종용한 경우에는 고소를 할 수 없습니다(형법 제241조 제2항).귀하의 경우 남편과 이혼의 합의를 하고 위자료 등에 대하여 일부 돈을 받은 상태에서 별거를 하고 있습니다.

이러한 상황에 대하여 우리 대법원은 “혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다”라고 하고 있습니다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97도2245 판결).귀하의 질의 내용으로 볼 때, 귀하의 경우 남편과 이혼에 대하여 합의를 하고, 확인서를 작성하였으며, 동시에 위자료 등에 대하여 일부 돈을 받고 별거를 하고 있습니다.따라서 비록 법률적으로는 아직 혼인관계가 해소되지 않았지만, 혼인 당사자 사이에 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇다면 남편분에 대하여 간통의 죄로 고소를 할 수는 없는 것이라 할 것입니다.